Een werknemer belt om zich ziek te melden. Hij kan daardoor ‘de afspraak om arbeid te verrichten’ niet nakomen. Betaal je tijdens de ziekte zijn loon door, of niet? De hoofdregel uit het algemene verbintenissenrecht is namelijk: ‘Loon opschorten, want werknemer komt de overeenkomst niet na.’
De praktijk – en ook onze wet – leert ons echter dat dit niet het geval is. Ook tijdens ziekte moet je, in principe, loon betalen.
Belangrijk is wat je onder ziekte moet verstaan. De wet geeft hiervan geen definitie. Wel is uit de wet af te leiden dat zwangerschap en bevalling niet onder ziekte vallen.
In de praktijk hangt het antwoord op de vraag wat ziekte is met name af van de arbeid waarvoor de werknemer in dienst is. Als je werknemer de afspraken uit de arbeidsovereenkomst (de bedongen arbeid) niet kan nakomen vanwege ‘medisch te objectiveren beperkingen’, geldt hij als arbeidsongeschikt.
Twijfelt je of een werknemer arbeidsongeschikt is? Roep hem dan zo snel mogelijk na de ziekmelding op bij een bedrijfsarts. Blijkt de werknemer (deels) arbeidsgeschikt voor het bedongen werk, maar is hij niet aan het werk? Dan hoeft je geen loon te betalen.
Er bestaat ook ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’. Daarvan is sprake als de werknemer door spanningen op het werk, bijvoorbeeld bij een arbeidsconflict, niet meer kan werken bij je organisatie. Hij zou in dezelfde functie bij een andere werkgever nog wél kunnen werken.
Is die situationeel arbeidsongeschikte werknemer arbeidsongeschikt in de zin van de wet? En heeft hij daarom recht op loondoorbetaling? In principe niet, want er is medisch gezien geen sprake van het niet kunnen verrichten van werk, maar van een conflict. Vaak adviseren bedrijfsartsen in die situaties interventieperiodes, die gebruikt worden om afspraken te maken voor een oplossing in het conflict.
Kom je er niet uit? Dan hangt het antwoord op de vraag of je loon moet betalen af in wiens ‘risicosfeer’ de situatieve arbeidsongeschiktheid ligt.
De periode waarover je het loon moet doorbetalen bij arbeidsongeschiktheid is 104 weken vanaf de eerste dag van het verzuim. De wet bepaalt dat deze periode op een aantal gronden kan worden aangepast.
Een andere bijzondere situatie doet zich voor als twee perioden van ziekte elkaar snel opvolgen. Is de onderbreking tussen de twee perioden korter dan vier weken? Dan moet je die perioden bij elkaar optellen voor het berekenen van de 104 weken. Waarom de werknemer weer ziek is, is hiervoor niet relevant.
Volgen echter de perioden van ziekte elkaar op met grotere tussenpozen, dan geldt wel opnieuw een periode van 104 weken. In de praktijk kan het er dan op neerkomen dat u het loon veel langer dan 104 weken doorbetaalt.
Je cao kan je verplichten om bij ziekte meer loon te betalen dan het wettelijke minimum (70%). Bij een minimum-cao kan je er ook zelf voor kiezen om tijdens ziekte meer loon te betalen dan is overeengekomen. Afwijken van de wet mag dus, maar de werknemer houdt altijd recht op wat de wet minimaal voorschrijft.
Soms gaat een werkgever in de praktijk anders om met loon tijdens ziekte dan is afgesproken. Bijvoorbeeld door 100% loon te betalen tijdens het eerste ziektejaar, terwijl 70% is overeengekomen. De gedachte van veel werkgevers is dat ze op die manier onderscheid kunnen maken tussen werknemers, of bij verschillende ziekmeldingen verschillende loondoorbetalingspercentages kunnen toepassen.
Als jij je werknemers verschillend betaalt tijdens arbeidsongeschiktheid, maak je onterecht onderscheid tussen werknemers. Een werknemer die dit ontdekt, kan stellen dat hij ook recht heeft op het meerdere.
De situatie waarin je de ene keer het ene percentage en de andere keer het andere percentage toepast, kan eveneens tot problemen leiden. De vraag is dan immers of de werknemer door het hogere percentage een ‘recht heeft verworven’.
Ook kan je per ongeluk te veel betalen, bijvoorbeeld aan het begin van het tweede ziektejaar (vaak het moment waarop het loon daalt). Betaal je de werknemer langdurig alsnog 100% door, dan kan je hier mogelijk niet meer van afwijken, omdat de werknemer inmiddels erop mag vertrouwen dat hij 100% loon ontvangt. Of dit vertrouwen terecht is, hangt af van de situatie.
Hoewel de regels over loon bij ziekte relatief simpel lijken, is de praktijk vaak anders. Je moet rekening houden met de wet én een consequente toepassing daarvan. Rechters willen nog weleens verschillend oordelen over dit onderwerp.
Een werkgever en werknemer waren een arbeidsovereenkomst overeengekomen voor onbepaalde tijd. Hierin was opgenomen dat de werknemer de eerste 52 weken van arbeidsongeschiktheid recht hield op 100% loondoorbetaling en de tweede 52 weken 70%.
In april 2017 meldde de werknemer zich ziek. In het eerste ziektejaar ontving hij, zoals overeengekomen, 100% van het loon. Na het verstrijken van deze periode betaalde de werkgever (bij vergissing) nog enkele maanden 100% van het loon door. Dit behoorde 70% te zijn op basis van het toepasselijke arbeidsvoorwaardenreglement.
De werkgever herstelde zijn fout, waardoor de werknemer alsnog terug werd gezet in salaris. De werknemer stelde toen dat zijn werkgever gedurende het hele tweede ziektejaar 100% loon moest blijven doorbetalen.
Het hof zag geen aanleiding tot 100% loondoorbetaling in het tweede ziektejaar. De raadsheren vonden het gegeven dat per ongeluk het volledige loon was doorbetaald tijdens het begin van het tweede ziektejaar onvoldoende aanleiding om de vordering van de werknemer (doorbetaling van die 100% gedurende het hele tweede ziektejaar) toe te wijzen.
Het hof legde uit dat voor toewijzing van een dergelijke vordering bijzondere omstandigheden nodig zijn. In dit geval was hiervan geen sprake.
Gerechtshof ’s Hertogenbosch, 19 februari 2019, ECLI (verkort): 591
Op 16 mei 2015 meldde een werknemer zich ziek bij zijn werkgever. Volgens de cao moest de werkgever de eerste zes maanden 100% van het loon doorbetalen en vervolgens 18 maanden 90%. De werkgever hield zich aan deze regel door vanaf de datum van arbeidsongeschiktheid 100% van het loon uit te betalen.
Op 1 april 2016 besloot de organisatie haar bedrijfsactiviteiten te beëindigen. Vanaf deze datum ontving de werknemer geen loon meer. Om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, vroeg de werkgever toestemming aan UWV wegens algehele bedrijfssluiting.
De ontslagvergunning werd verleend met ingang van 1 juli 2016. De werknemer eiste daarna het achterstallige loon (inclusief emolumenten) over de maanden april, mei en juni tegen het volledige brutomaandsalaris (100% dus).
De kantonrechter was van oordeel dat de werknemer inderdaad erop mocht vertrouwen dat hij ook na het eerste half jaar van arbeidsongeschiktheid zijn volledige loon zou blijven ontvangen.
Dit vertrouwen werd gewekt doordat hij na het verstrijken van het eerste half jaar nog 4,5 maand 100% loon kreeg doorbetaald, terwijl de cao slechts 90% verplichtte. Het achterstallige loon – gelet op de langere duur van de doorbetaling tegen 100% – was volgens de rechter toewijsbaar.
Rechtbank Limburg, 14 juli 2016, ECLI (verkort): 6130
Wilt je meer weten over loondoorbetaling bij ziekte of heb je vragen? Reageer onder deze blog of neem gerust contact met mij op.
Uitval na re-integratie? Het UWV kan je geld opleveren!
Is je medewerker na een re-integratietraject opnieuw ziek? Het UWV kan op basis van de no-riskpolis de loondoorbetaling overnemen. Ik vertel je hier meer over in deze blog.