Werkgever? Nog een onverwacht risico van de DBA

Zoals je mogelijk weet, is per 1 mei 2016 de nieuwe wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelatie (DBA) in werking getreden. Hoewel ondernemers en ZZP'ers nog een jaar de tijd hebben om aan de nieuwe regeling te 'wennen' en de Belastingdienst gedurende deze periode zich nog terughoudend zal opstellen, liggen er vanaf 1 mei 2016 zeker risico's op de loer.

Henk Hansma
Henk Hansma

Een onderdeel van mijn werk als arbeidsrechtsspecialist is om dergelijke risico's te voorzien, voordat we ermee geconfronteerd worden. In het kader van de DBA schoot mij een zeer interessante gedachte te binnen, wat toch een opmerkelijk risico voor een ondernemer zou kunnen betekenen.

Welk ondernemersrisico dit is, lees je in deze blog.

DBA: echte ZZP'er of schijnconstructie?

De DBA richt zich op de relatie tussen een opdrachtgever en ZZP'er. De vraag of een ZZP'er in de praktijk daadwerkelijk een zelfstandige is, draait om de factoren:

  • loon;
  • (persoonlijke) arbeid;
  •  en gezag.

Als in de onderlinge arbeidsrelatie aan deze drie factoren voldaan wordt, is er eigenlijk geen onderscheid met een 'reguliere' werknemer. De ZZP'er kan vervolgens als werknemer worden beschouwd.

"Een reguliere werknemer kan  met dit verweer voorkomen dat hij zijn baan verliest"

Hij is immers een schijnzelfstandige en werkt over het algemeen dan ook niet volgens een mogelijk geldende modelovereenkomst tussen deze partijen.

Het gevolg hiervan?

UWV eist, ZZP'er claimt

Het gevolg is dat bijvoorbeeld het UWV werknemerspremies kan opeisen bij de opdrachtgever, terwijl de ZZP'er een dienstverband kan claimen bij de werkgever/opdrachtgever. Bijvoorbeeld wanneer de ZZP'er (die eigenlijk geen zelfstandige is) arbeidsongeschikt wordt.

Door deze claim kan er een recht op loondoorbetaling bij ziekte ontstaan. Het is uiteraard maar de vraag of ZZP'ers dit doen. Zij lopen dan namelijk het risico dat de door hun genoten fiscale voordelen teruggedraaid worden en zij dit aan de Belastingdienst moeten terugbetalen, omdat zij blijkbaar geen zelfstandige ondernemer waren.

ZZP'er? Reguliere werknemer speelt ook een rol…

De gedachte die mij te binnen schoot, is of een 'reguliere' werknemer, die in dienst is bij de opdrachtgever (dus zijn werkgever), ook een rol kan spelen bij de vraag of er wel of geen sprake is van een echte ZZP'er .

Je vraagt je mogelijk af hoe deze nu belanghebbende kan zijn. Een werknemer heeft niets van doen met de relatie tussen opdrachtgever en ZZP'er. Nou, dit belang is er volgens mij wel degelijk met een daarbij behorend risico voor de opdrachtgever.

Voorbeeld in de bouw

Stel dat een bouwbedrijf wegens bedrijfseconomische redenen in een bepaalde functie moet reorganiseren. Daarbij moet het bouwbedrijf afscheid nemen van een aantal timmermannen en de werkgever gaat naar het UWV. Bij deze werkgever werken ook timmermannen vanuit een ZZP-relatie.

Conform de regels wordt daar eerst afscheid van genomen. De ZZP'ers vertrekken zonder enige discussie. Nu zijn de eigen werknemers aan de beurt en moet op basis van de afspiegeling bepaald worden welke werknemer voor ontslag in aanmerking komt.

Eén van de werknemers die voor ontslag in aanmerking komt, stelt dat een ZZP'er niet volgens de modelovereenkomst werkt en dus ook een 'reguliere' werknemer is.

Gevolg zou een verandering van de afspiegeling kunnen betekenen, waardoor een andere werknemer voor ontslag in aanmerking moet komen. Dit omdat de ZZP'er, die dus niet volgens de modelovereenkomst werkt, meegeteld moet worden voor de afspiegeling en dit is bij de aanvraag dus niet gebeurd.

De reactie hierop van het UWV

Aan het UWV is de vraag voorgelegd hoe zij om zouden gaan met een dergelijk verweer. Het antwoord van het UWV was, dat wanneer een werknemer een dergelijk verweer voert, het UWV daar bij de werkgever uitvraag over moet doen.

"Dit voorbeeld laat nog eens zien dat het voor iedere 
opdrachtgever van groot belang is"

Als blijkt dat de ZZP'er inderdaad niet voldoende als een echte zelfstandige kan worden beschouwd, kan dit gevolgen hebben voor de afspiegeling en dus de procedure.

Reguliere werknemer behoudt baan

Een werknemer zou met zijn verweer gericht op de (schijn)zelfstandige dus mogelijk een onthouding van de toestemming voor het beëindigen van het dienstverband kunnen krijgen en daarmee, in ieder geval voorlopig, zijn baan kunnen behouden. Lijkt mij toch een aardig resultaat van het verweer.

ZZP: echt zelfstandig of schijnzelfstandigheid

Bovenstaand voorbeeld geeft des te meer aan, dat het voor iedere opdrachtgever van groot belang is om in de gaten te houden of een ZZP'er wel een echte zelfstandige en geen schijnzelfstandige is.

Niet alleen de Belastingdienst, het UWV, Pensioenfondsen of de ZZP'er zelf, maar ook andere partijen zoals de reguliere werknemers van de opdrachtgever/werkgever kunnen er belang bij hebben om te stellen dat er eigenlijk sprake is van een schijnzelfstandige die niet werkt volgens de modelovereenkomst.

De risico's van een foutieve hantering van de regels zijn vanaf het moment van de invoering van de DBA kortom zeer groot.